News

APPROFONDIMENTI GIURIDICI - Protocollo stamina. Diritto alla speranza?

di Giuseppe De Marco - 04.07.2013 13:40

de

Avv. Giuseppe De Marco, Rappresentante in AIOP per Villa Giuseppina





Trib. Gorizia, ord. 9.5.2013

Nella giurisprudenza esistono decisioni luminose perché contengono, oltre a un limpido ragionamento giuridico, anche tracce di quell'accuratezza necessaria a un giurista per garantire tutela a diritti concreti, fondati e urgenti, bloccati da ostacoli normativi.

È il caso della ordinanza emessa dal giudice del lavoro di Gorizia, che è andata oltre il dettato normativo del decreto legge 24/2013 (Protocollo Stamina) per permettere al minore colpito da grave malattia non solo le cure ma anche la speranza di guarigione, risolvendo un caso difficile tutto centrato sull'effetto temporale dello stesso decreto; effetto che pregiudicava al bimbo l'accesso alle cure.

Il decreto sulle cure staminali ha previsto infatti una limitazione per categoria di pazienti; limitazione che non si fonda sullo stato di salute, ma su un mero dato temporale: l'avere o meno iniziato il trattamento ovvero la relativa procedura per intervento giudiziario. Pertanto, il principio per cui una trattamento sanitario avviato che non abbia gravi effetti collaterali non deve essere interrotto, secondo il decreto sulle staminali, riguarda solo il caso in cui il paziente ha già iniziato a ricevere le cure staminali presso la struttura pubblica prima dell'entrata in vigore della nuova normativa, mentre non può valere per l'ipotesi in cui ci sia stato solo il prelievo dal donatore ovvero il provvedimento favorevole del giudice.

Il giudice richiama la nota illustrativa dell'art.2 del decreto, non solo per evidenziare quanto appena detto sopra, ma anche per ricordare che la prosecuzione del trattamento secondo il Protocollo Stamina risponde all'esigenza di fronteggiare uno stato di notevole angoscia nei pazienti, e nei loro familiari, che sperano di ottenere dalla terapia con cellule Stamina quei benefici in termini di salute che non possono essere offerti dall'impiego di medicinali già autorizzati o sperimentati.

La tutela di tale diritto alla speranza, afferma il Giudice, "non può essere limitata a chi ha già ottenuto le cure, negandola a coloro che, trovandosi nelle stesse condizioni di salute, per mera casualità si sono attivati in un momento successivo all'entrata in vigore del D.L. n.24/2013".

La disposizione del decreto Stamina quindi deve essere costituzionalmente orientata, anche perché il diritto alla salute (art.32 Cost.) va letto unitamente al diritto alla dignità umana (art.3 Cost.), ricorda lo stesso magistrato.

Bisogna ricordare che questo principio, in verità, è alla base del diritto sanitario. È infatti l'articolo 1, comma 1, del D.lgs.n.502/1992 che afferma appunto "la tutela del diritto della salute come diritto fondamentale e interesse della collettività è garantita, nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana, attraverso il Servizio Sanitario Nazionale..."

Nondimeno, l'argomentazione del giudice è ammirevole perché con essa si spiega, nella fattispecie, l'espansione del diritto della salute attraverso una dimensione più ampia di quanto non possa derivare dal mero diritto alla cura o all'assistenza. Egli spiega che "il necessario riferimento alla tutela della dignità umana consente di ritenere che le condizioni di salute oggetto della previsione costituzionale coincidano non solo con l'approntamento di mezzi destinati alla guarigione del soggetto colpito, ma anche con quant'altro possa farsi per alleviare il pregiudizio non solo fisico ma – se si vuole – esistenziale dell'assistito, quantomeno in ragione di tutto ciò che manifesti concreta utilità ad alleviare la limitazione funzionale, ancorché senza apprezzabili risultati in ordine al possibile regresso della malattia".

Sottolineo l'importanza della decisione in commento nella misura in cui il giudice ha spostato l'attenzione dal diritto a essere curati al diritto della salute.

La differenza in termini giuridici è notevole, anche se non sembra. Ricordiamo infatti che il diritto alla cura è un diritto relativo. Un diritto che dipende cioè da come il legislatore statale o regionale lo disciplina in concreto; esso dipende, lo sappiamo, per esempio, dalle risorse finanziarie. E' un diritto che va posto in correlazione con altri diritti e interessi altrettanto meritevoli di tutela, e quindi a volte soccombente.

Il diritto alla salute, invece, è un diritto assoluto, primario, che vale erga omnes. Esso quindi è direttamente azionabile sulla base del disposto costituzionale.

Ritengo pertanto che se il magistrato del Tribunale di Gorizia avesse mantenuto lo sguardo solo sul diritto a essere curati, probabilmente il minore non avrebbe avuto la tutela invocata, perché sarebbe rimasta ingiustificata la rilevanza dell'aspetto esistenziale del diritto alla speranza, aspetto insito nelle norme stesse del decreto Stamina; così come sarebbe rimasta ingiustificata la correlazione con la tutela della dignità umana derivante dall'art. 3 della Costituzione e che spesso solo teoricamente accompagna il diritto alla salute.

Molto spesso è invocato il diritto alla salute quale diritto fondamentale che prevale sempre e comunque, ma in realtà ogni diritto, quando viene esercitato, deve essere compreso fino in fondo nelle sue potenzialità, le quali possono essere evidenziate se considerate nel contesto della legge. La decisione in commento è meritevole sotto questo ultimo profilo, atteso che proietta il diritto della salute sul diritto alla dignità umana nel modo concreto, superando così un ostacolo normativo che non consentiva di garantire il diritto alla speranza di guarigione che pure era insito nello spirito stesso della legge in questione ma che soccombeva non tanto per la forza di altro diritto quanto per il dettato di una norma probabilmente sbagliata.